近期，对于电话通知到案能否认定为自动投案，还是存在着一定不同的意见，电话传唤到案属于是自首吗？什么是电话传唤到案？现在有的观点不认为是自动投案，因为电话传唤虽不直接表现为强制到案，但电话通知到案也是行使了国家权力的表现。 电话传唤到案是否属

　　近期，对于电话通知到案能否认定为自动投案，还是存在着一定不同的意见，电话传唤到案属于是自首吗？什么是电话传唤到案？现在有的观点不认为是自动投案，因为电话传唤虽不直接表现为强制到案，但电话通知到案也是行使了国家权力的表现。

　　电话传唤到案是否属于自首

　　笔者认为电话通知到案需具备相应的条件。一般来说，行为人在接到办案机关的电话后，其人身自由尚未受到限制，可以选择拒不到案，也可以选择逃跑，其能主动到案接受调查，表明其认罪悔改、接受惩罚的主观目的，体现出归案的自动性和主动性，属于自动投案，到案后如实供述的，应当认定为自首。最高人民法院已通过案例指导(王春明盗窃案)，明确被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。 

　　办案机关的电话通知，虽具有一定的强制性，但其强制效力并未达到限制行为人人身自由的地步，在人身处于自由状态，行为人有选择自由的情形下，行为人选择到案接受调查，足以反映出主观的主动性和自愿性。从最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中我们可以看出，犯罪后逃跑，在被追缉、追捕过程中主动投案的都可以视为自动投案，行为人电话通知即到案的，显然更具有归案的主动性。只是电话通知到案与没有通知自行到案的主动性和自愿性还是有所区别，在具体量刑时应予以差别考虑。 

　　在具体认定中，要明确以下问题。认定自首，应当符合自动投案的时间规定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。 

　　办案机关仅根据经验，怀疑行为人实施了犯罪，但尚不能成立怀疑构成何罪的情况下，电话通知行为人到案，作一般性排查询问调查，行为人如实供述的则构成自首。相反，根据已掌握的信息材料，足以怀疑某人实施了某一特定犯罪则不能认定为自首。比如贿赂案件中，办案机关根据举报、其他机关移送的线索或者自己工作中的线索，足以怀疑某人收受了某人钱财，而电话通知到案，行为人如实供述的，不能认定为自首。 

　　在犯罪事实已被掌握的情况下，要审查犯罪分子是否受到调查谈话、讯问或者被采取调查措施、强制措施。 

　　首先应明确电话通知的性质。司法实践中通常把电话通知理解为传唤或者口头传唤，进而理解为强制措施。但根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第193条的规定可知，传唤分书面传唤和口头传唤，书面传唤应有书面的传唤证，嫌疑人还需签名捺印，而口头传唤仅适用于现场发现的犯罪嫌疑人，所以电话通知不是传唤。传唤不等于拘传，所以电话通知也不是强制措施。 

    　其次应明确如何认定办案机关已采取调查谈话、讯问措施。司法实践中，有观点认为办案机关掌握犯罪情况后，电话通知行为人到案，随即开展的调查活动，行为人就属已受到调查谈话、讯问，不符合投案的时间规定。笔者以为，这种观点过于严苛，也不利于引导嫌疑人主动投案。在此种情况下，只要在初期(一般指第一次)如实陈述了自己的主要或全部犯罪事实的，即使办案机关已经掌握了一定的犯罪证据也应当视为自首。虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在办案机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，也应认定为自首。至于何时认定采取调查措施、强制措施，一般应依据相关的文件和法律文书予以认定。 

　　在具体操作中，是否“电话通知到案”，是否“已经掌握犯罪事实”，还应附相关证据予以证明，比如通话清单、能体现电话通知到案的笔录、录音录像或者举报材料、自行发现犯罪线索的原始材料等，案件承办人员应结合相关证据审查到案经过的真实性。 

　　[案情]

  　2009年12月2日20时许，被告人崔清玉等人酒后路过济南嘉年博通建筑工程有限公司位于济南市济齐路与堤口庄西路交叉口处的电力沟施工工地，因崔清玉被该工地挖掘机所扬起的石子砸伤，崔清玉遂与工地的施工人员发生争执。该工地施工人员遂打电话告知该公司员工曹仁奇前来处理纠纷，曹仁奇遂伙同张亮等人携带刀具赶到施工现场，双方随即开始斗殴。被告人崔清玉之侄崔华村路经此处，看到崔清玉与工地上的人争执打架，随即参与斗殴。其间，崔华村夺下张亮手中的刀子，朝张亮腹部捅刺一刀，致被害人张亮腹主动脉、下腔静脉破裂，经抢救无效死亡。被告人崔华村作案后，指使其朋友被告人崔新达将作案工具刀子扔掉，崔新达表示同意，并将该刀子扔到堤口路与万盛街交叉口处的河沟内。次日下午，被告人崔华村在崔清玉陪同下准备到公安机关投案时，被公安人员抓获。同年12月6日，被告人张廷华到公安机关投案。同年12月30日，公安机关将崔新达电话传唤到案。

　　［分歧］

  　本案在审理中，在崔新达涉嫌帮助毁灭证据罪是否构成自首的问题上出现两种意见：一种意见认为，崔新达经公安机关电话传唤到案，如实供述了帮助毁灭证据的事实，构成自首。另一种意见认为，崔新达虽然如实供述了帮助毁灭证据的事实，但其系因公安机关电话传唤到案，缺乏到案的主动性，不能成立自首。

　　［评析］

　　笔者倾向第一种意见，理由如下：

　　首先，崔新达虽经公安机关电话传唤到案，并不能否定其归案的自动性、主动性。若仅从崔新达到案的方式系经公安机关电话传唤到案，尚有探讨该归案方式是否存在“自动性、主动性”的余地，但《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。而刑事诉讼法对强制措施的种类予以了明确限定：拘传、取保候审、监视居住、拘留以及逮捕，刑事诉讼法并没有将电话传唤规定为强制措施，在此情况下，若将电话传唤也理解为强制措施的一种，据此否认嫌疑人经电话传唤到案的自动性、主动性，显然有违罪刑法定原则。因此，经电话传唤到案并未排除于最高人民法院关于“自动投案”的司法解释之外，应当理解为嫌疑人的该行为系自动投案。

　　其次，将电话传唤到案，又如实供述犯罪事实的，认定为自首，符合立法的本意。张明楷教授在《刑法格言的展开》一书中论述道：“刑法的目的是保护合法权益，任何解释方法都或多或少包含了目的论解释；当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当性结论时，就要以目的论解释为最高准则。”立法对于自首的规定，一方面是为了节约司法资源，另一方面也可以使嫌疑人对其违反刑法的行为所导致的刑罚后果有一定的预见性，其归案行为既在一定程度上降低了人身危险性，也使刑法的一般预防和个别预防的功能得以彰显。经电话传唤，嫌疑人人身自由并未受到限制，其既可以到案，也可以不到案，如果否认该类行为的自动投案性，一方面不利于节约司法资源，另一方面也消解了嫌疑人作案后自动投案的内在动力。

　　再次，将该类情形如不认定为自首，可能会得出某些荒谬的结论。嫌疑人接到公安机关电话传唤后，可以到案，也可以不到案，否定该类情形自动投案性的理由在于嫌疑人的归案行为并非具有完全的主动性。那么，如果嫌疑人接到公安机关电话传唤后，外出逃避，一段时间后再回来投案，又如实供述了犯罪事实，根据上述理由，该种自动投案的情形有完全的主动性，应当认定为自首。显然，接到公安机关电话传唤到案的没有认定自首，而外出逃避之后再回来投案反而认定了自首。相比较而言，司法资源在后一种情况下的使用、后者嫌疑人的人身危险性较前者要高，而后者能认定为自首，前者却否定了自首成立的可能性，显然结论是荒谬的。如此认定自首的话，反而会鼓励嫌疑人接到公安机关电话传唤后，不是积极到案，而是选择先外出逃避再回来投案，这也不利于社会诚信体系的建立。

　　综上所述，犯罪嫌疑人接到公安机关电话传唤到案，因电话传唤并非强制措施，又能如实供述犯罪事实的，应依法认定为自首。

　　自首的量刑原则是什么？
 

　　24日，东莞市中级人民法院就大二女生小米（化名）在教学楼厕所遭猥亵杀害案一审判处被告人死缓，引发死者家属和网友质疑。受害人的遭遇值得同情，施害者的罪行应受谴责，但案件背后，关于自首减刑的争论并未休止，法官在案件中的自由裁量权过大也屡遭诟病。

　　考虑到被告人受性冲动影响实施犯罪，被害人“有激烈反抗行为，才导致被告杀人”——死缓的一审判决本身还无法平息民愤的时候，东莞市中级人民法院随后的回应简直是火上浇油。媒体的报道再次刺激网友神经，很多人质疑“难道被害还不能反抗吗？”“激烈反抗竟能成为杀人者轻判的理由”。浅显的常识告诉我们，当一个人的生命法益受到严重暴力威胁时，刑法赋予了被侵害人极大的防卫权利，面临抢劫、故意杀人、强奸等具有严重暴力的犯罪时，正当防卫不受防卫限度的限制。难道熟识法律的法官真的是收了钱还是脑残吗？倒也未必。

　　被告人敖翔被控的主要罪名其中一项是故意杀人罪。刑法中故意杀人罪指的是故意剥夺他人生命的行为，严重侵害他人的生命法益，属于刑法重点打击的犯罪之一。但在对犯罪行为定性时必须对主观恶性和客观社会危害性进行统一评价。同是故意杀人罪也分为很多类型，有蓄意谋杀，有临时起意杀人，也有受外界刺激情绪失控而杀人，其主观恶性和社会危害性各有不同，在量刑的考虑上也有罪刑相适应的原则。回头看这番话，发言的是东莞法院庭长，并非判决书上署名的合议庭成员或承办法官。这番话也并非是很多人误以为的“死缓”依据，而更多的是对犯罪人主观恶意程度的衡量。

　　那么，法官一审判定敖翔死缓的依据在哪儿？从东莞理工命案受害者父亲曝光的判决书上，我们可以看到：“被告人敖翔犯故意杀人罪，手段残忍，情节、后果极其严重，论罪当处极刑，鉴于被告人敖翔有自首情节，归案后认罪态度良好，可对被告人敖翔判处死刑，不必立即执行。”且不管其说服力如何，纵观整份判决书，对于从轻处罚的依据，只有“自首情节和认罪态度良好”，并没有所谓的“有激烈反抗行为，才导致被告杀人”。

　　中国现行刑法规定了自首是法定的从宽处罚情节。刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这个“可以”，只是原则性的规定，并非“应当”，是否从轻处罚还要考虑犯罪的性质、自首人的主观恶性、自首的早晚等情况。2010年2月8日最高人民法院颁布实施的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条规定：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚”。

　　尽管中国并非判例法国家，单纯横向比较案例并不具有借鉴意义，但近年来的不少案例，都让人对量刑颇有微词。在药家鑫案中，一审宣判故意杀人罪判处死刑，二审维持原判，两次审判均认可了其自首情节，但最后都不予从轻处理。

　　最高人民法院复核认为，被告人药家鑫开车撞倒被害人张妙后，又持刀将张妙杀死，其行为构成故意杀人罪。药家鑫仅因交通肇事将被害人撞倒后，为逃避责任杀人灭口，持尖刀朝被害人胸、腹、背部等处连续捅刺数刀，将被害人当场杀死，其犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重。药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但不足以从轻处罚。

　　被称为“赛家鑫”的李昌奎，其受审定罪同样引来不少质疑。2009年，一名叫李昌奎的云南巧家县茂租乡鹦哥村人，将18岁的女孩王家飞奸杀，并把其年仅3岁的弟弟也残忍杀害。2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院经审理查明，以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑。法院认可其自首情节，但认为李昌奎“犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。”但2011年3月4日云南省高级人民法院又以同样罪名改判死缓，认为量刑有误，李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。

　　死刑改判死缓引起了受害人家属和网民的强烈不满，更有法律工作者直呼“中国只要还有死刑存在，李昌奎就该享受此待遇。”。2011年7月4日，云南省高院已经派专人对此案进行重新审查。2011年8月22日，云南高院在昭通市开庭，对李昌奎故意杀人、强奸一案依照审判监督程序进行再审并当庭宣判：撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。云南高院再审认为，被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复他人之念，强奸、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅3岁的弟弟王家红，其行为已分别构成强奸罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。

　　在云南昭通李昌奎案引起举国关注之后，三年前同样发生在昭通的“赛锐案”进入公众视野。2008年6月18日19时许，30岁的昭通男子赛锐在咖啡厅内刺了21岁的卫校女生吴倩27刀致使其死亡，在昭通中院一审判处其死刑后，云南高院作出的二审判决以赛锐有自首情节为由，改判其死缓。一审同样认可其自首情节，但认为“他的作案手段特别残忍，情节极其恶劣，社会影响极坏，罪行极其严重，依法不应从轻处罚。”

　　然而在二审时，云南省高级法院改判死缓的理由则是：“本案系情感纠纷、矛盾激化而引发，对赛锐可酌情从轻处罚；并鉴于赛锐有自首情节，依法可从轻处罚。判决书还认定，其应判处死刑，但不是必须立即执行的犯罪分子。”该判决书认定原判定罪准确、审判程序合法，但量刑偏重，故撤销原判量刑部分，判处赛锐死刑，缓期两年执行。

　　法律制定的初衷，一方面是通过“罚当其罪”实现正义，此外还担负了一个功能，即通过严密的制度设计，尽最大的可能将犯罪分子绳之以法，同时鼓励犯罪人悔过自新。自首制度的存在，对于实现刑罚的目的、减少司法运作成本和鼓励犯罪人悔过自新都有重要意义，因此也为各国刑事立法、司法以及刑法理论所认同。鉴于此，中国法律是认可自首行为的：“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。”

　　如果否定自首从轻处罚的意义，实施同样的犯罪行为，犯罪人往往更倾向于逃匿而非归案，其潜在的社会危害性状态也不会因此而解除，客观上仍具有很高的危险性。鼓励犯罪人自首，还可以有效地减轻司法成本，将之用于其他罪犯身上。对自首者适当从轻处理，与保护受害者的合法权益并不相冲突，刑罚制度的存在，也并非简单的“同态复仇”。

　　尽管法律鼓励自首行为，也原则上规定可以从轻处理。但自首毕竟只是法定从轻处罚的情节，并非从轻处罚的充分条件。对一个案件定性量刑，除了自首这一点，更多地要考虑案件本身的性质，情节，影响等等。最高人民法院司法解释同时规定了“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”然而，对于上述不从宽处理的前提，却没有配套的细致标准，只有简单模糊的描述。

　　法律关于自首是否从宽处理，如何裁量，仅有原则性的规定，具体案件则授权法官自由裁量。法官应综合考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等后权衡决定。中国司法实践中，各级司法机关负责审判的法院，均是按照上述模式和原则处理自首的量刑问题的。但在现实实践中，却往往出现同案不同判的情况，根源就在于自首制度赋予法官过大的自由裁量权，却对自首从宽的认定缺乏标准。

　　法律规定了“虽然具有自首情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的，可以不从宽处罚。”但何种情况属于情节特别恶劣，何种情况属于主观恶性深，并没有明确标准，法官自由裁量的授权范围过宽，要求法官在决定自首是否从宽时，应综合考虑犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等多种因素，实际上使得自首的司法适用缺乏明确的、可操作的标准，并导致了一个现象：法官可以依据其宽泛的自由裁量权，任意决定自首是否从宽，而这也恰恰是网友诟病之处。